來源：《民主與法制》周刊2022年第4期

劉貴祥、崔建遠、章劍生、程嘯、尹飛、王亦白：關(guān)于不動產(chǎn)***性質(zhì)與效力行民之爭的討論

編者按

不動產(chǎn)***性質(zhì)與效力的爭議由來已久。自上世紀(jì)90年代以來，行政法學(xué)者與民法學(xué)者便就不動產(chǎn)***的性質(zhì)展開爭鳴，形成“行政行為說”“民事行為說”“雙重屬性說”等多種學(xué)術(shù)觀點。隨著《民法典》的編纂與出臺，以及自然資源部啟動《不動產(chǎn)***法》起草工作，不動產(chǎn)***性質(zhì)與效力的爭議問題再次煥發(fā)學(xué)術(shù)生機。本期選取劉貴祥、崔建遠、章劍生、程嘯、尹飛、王亦白等六位專家的近期論述，對不動產(chǎn)***性質(zhì)與效力問題的不同主張進行梳理，以饗讀者。

專家介紹

劉貴祥最高人民法院審判委員會副部級專職委員、二級大法官。編著《中國民商事審判新問題》《示范性執(zhí)行裁判文書評析》等著作。在《中國法學(xué)》《法學(xué)家》《比較法研究》等期刊發(fā)表論文數(shù)十篇。

崔建遠清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，兼任中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長。代表性著作有《準(zhǔn)物權(quán)研究》《合同法》《債法總論》等。在《中國法學(xué)》《法學(xué)研究》《中外法學(xué)》等期刊發(fā)表論文200余篇。

章劍生浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。代表性專著有《現(xiàn)代行政法總論》《現(xiàn)代行政法基本理論》（上下卷）等。在《中國法學(xué)》《法學(xué)研究》《法學(xué)家》等期刊發(fā)表論文百余篇。

程嘯清華大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師。出版《保證合同研究》《不動產(chǎn)***法研究》《民法原理與規(guī)范解釋》《侵權(quán)行為總論》等著作多部。在《中國社會科學(xué)》《中國法學(xué)》《法學(xué)研究》等期刊發(fā)表論文百余篇。

尹飛中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師。出版專著《物權(quán)法·用益物權(quán)》，合著《人身損害賠償疑難問題》《中國物權(quán)法教程》等。在《法學(xué)研究》《法學(xué)家》《法律科學(xué)》等期刊發(fā)表論文數(shù)十篇。

王亦白自然資源部自然資源確權(quán)***局綜合指導(dǎo)處處長?法學(xué)博士。代表性專著有《不動產(chǎn)***審查的法理與構(gòu)造》。在《法學(xué)》《行政法學(xué)研究》《中國土地科學(xué)》等期刊發(fā)表論文十余篇。

問題一：不動產(chǎn)***性質(zhì)的行民之爭

劉貴祥：不動產(chǎn)***行為是一種民事***而非行政***

長期以來，由于我們對非訟程序的認(rèn)識和重視程度不夠，簡單地將***機構(gòu)實施的相關(guān)***行為理解為具體行政行為，并將其納入行政訴訟的受案范圍，導(dǎo)致因民事爭議而出現(xiàn)大量民事訴訟與行政訴訟相互交織的問題，既給人民法院的審判工作帶來巨大的困難，也給當(dāng)事人帶來了無窮的訴累，不少糾紛長期無法得到有效解決。盡管最高人民法院一直在探索解決此類糾紛的方案，2014年修訂后的《行政訴訟法》也規(guī)定了一并審理的模式，但問題并沒有從根本上得到解決。

究其原因，可能還是對***機構(gòu)的***行為欠缺應(yīng)有的認(rèn)識。應(yīng)該說，《民法典》規(guī)定的各種***雖然有利于行政機關(guān)對相應(yīng)事項進行管理，但從本質(zhì)上看，***機構(gòu)從事的***行為僅僅是為配合《民法典》的實施而處理的各種非訟事件。也就是說，***機構(gòu)的***行為在性質(zhì)上是民事***而非行政***。因為***機構(gòu)辦理***的目的并非是為了行政管理，而是為了處理《民法典》規(guī)定的非訟事件。就此而言，***機構(gòu)辦理***所適用的***規(guī)則，不能認(rèn)為是行政程序規(guī)則，而是民事非訟程序規(guī)則。當(dāng)然，這一問題的解決需要立法機關(guān)早日完善《民法典》的配套制度，盡快制定非訟程序法或者專門的不動產(chǎn)***法等法律，以提高人們對相關(guān)問題的認(rèn)識水平。

章劍生：不動產(chǎn)***行為應(yīng)當(dāng)是行政事實行為

結(jié)合制定法的相關(guān)規(guī)定與司法實務(wù)，不動產(chǎn)***行為應(yīng)當(dāng)是行政事實行為，理由是：

1.不動產(chǎn)***行為是國家和縣級以上地方人民***自然資源行政主管部門作出的行政行為。《不動產(chǎn)***暫行條例》第6條規(guī)定：“國務(wù)院國土資源主管部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督全國不動產(chǎn)***工作。縣級以上地方人民***應(yīng)當(dāng)確定一個部門為本行政區(qū)域的不動產(chǎn)***機構(gòu)，負(fù)責(zé)不動產(chǎn)***工作，并接受上級人民***不動產(chǎn)***主管部門的指導(dǎo)、監(jiān)督。”自然資源部“三定方案”第4條（五）規(guī)定：“自然資源確權(quán)***局。擬訂各類自然資源和不動產(chǎn)統(tǒng)一確權(quán)***、權(quán)籍調(diào)查、不動產(chǎn)測繪、爭議調(diào)處、成果應(yīng)用的制度、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范。承擔(dān)指導(dǎo)監(jiān)督全國自然資源和不動產(chǎn)確權(quán)***工作。建立健全全國自然資源和不動產(chǎn)***信息管理基礎(chǔ)平臺，管理***資料。負(fù)責(zé)國務(wù)院確定的重點國有林區(qū)、國務(wù)院批準(zhǔn)項目用海用島、中央和國家機關(guān)不動產(chǎn)確權(quán)***發(fā)證等專項***工作。”在上述不動產(chǎn)***機關(guān)的法律框架之下，由不動產(chǎn)***機構(gòu)作出的不動產(chǎn)***行為具有權(quán)力屬性，屬于行政行為范疇。實務(wù)中，凡不動產(chǎn)***中，申請人與不動產(chǎn)***機構(gòu)發(fā)生的法律爭議屬于法院行政訴訟受案范圍，也可以支持上述論點。

2.不動產(chǎn)***行為沒有***機關(guān)的“意思表示”。“意思表示”是源于民法的一個學(xué)理概念。所謂意思表示，是指“將欲發(fā)生法律效果之意思表示于外的行為”。行政法學(xué)引入此概念，用于區(qū)分行政決定和行政事實行為，已為通說。民法中的“意思表示”蘊含著私法自治原則，它的法律價值在于對抗國家權(quán)力對民事法律活動的過度干預(yù)。與民法不同的是，行政法上“意思表示”的內(nèi)容是法定的，且它能使行政決定產(chǎn)生法效力。不同于行政決定所產(chǎn)生的法效果，行政事實行為僅僅是客觀上產(chǎn)生的一種“事實”，因有法的規(guī)定使得這種“事實”具有了某種法效果而已。不動產(chǎn)***行為是***機關(guān)對行政相對人提交的“材料”加以確認(rèn)（如實記載）的一種“事實”，不動產(chǎn)***機關(guān)在主觀上并沒有欲與行政相對人建立一種行政法權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的“意思表示”。基于不動產(chǎn)***行為的內(nèi)容，***機關(guān)無要求行政相對人將來履行何種法定義務(wù)的法定權(quán)力，行政相對人也無可請求***機關(guān)履行何種職責(zé)的法定權(quán)利。當(dāng)然，在不動產(chǎn)***過程中，如送達等程序性行為是行政機關(guān)一種“意思表示”，但因這種“意思表示”內(nèi)容中沒有涉及對行政相對人權(quán)利義務(wù)的“處分性”，故在行政法學(xué)理上它是一種觀念上的“表示行為”。

3.不動產(chǎn)***行為的法效果是由《物權(quán)法》規(guī)定的。《物權(quán)法》第14條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、***和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)***的，自記載于不動產(chǎn)***簿時發(fā)生效力。”此為不動產(chǎn)***行為的法效果——公信力的法規(guī)范依據(jù)。所謂公信力，是指“即便不動產(chǎn)***簿上記載的物權(quán)歸屬、內(nèi)容與真實的物權(quán)歸屬、內(nèi)容不一致，信賴該***簿記載之人仍可如同***簿記載正確時那樣，依法律行為取得相應(yīng)的不動產(chǎn)物權(quán)”。也就是說，如果不動產(chǎn)***發(fā)生錯誤，善意取得該不動產(chǎn)的第三人基于對***簿記載內(nèi)容的信賴，法律也應(yīng)當(dāng)推定該***簿記載內(nèi)容正確，從而使該第三人取得該***不動產(chǎn)的權(quán)利。不動產(chǎn)***作為行政事實行為，它的公信力是由《物權(quán)法》賦予的。《物權(quán)法》之所以要賦予不動產(chǎn)***行為的公信力，其立法目的在于確立交易安全秩序（保護善意第三人）。尤其需要指出的是，不動產(chǎn)***行為的法效果并不產(chǎn)生、變更或者消滅行政相對人的權(quán)利，而是行政機關(guān)對申請人與房屋相關(guān)的權(quán)利加以記載。

4.不動產(chǎn)***行為爭議是通過行政復(fù)議或者行政訴訟程序解決的。基于不動產(chǎn)***行為是行政事實行為這一前提條件，在我國現(xiàn)有法律框架下，若公民、法人或者其他組織對不動產(chǎn)***行為的合法性有異議，應(yīng)當(dāng)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，由復(fù)議機關(guān)依法作出決定或者法院依法裁判。對這個問題引發(fā)的爭議應(yīng)該是源于《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。我們知道，不動產(chǎn)***制度的法律基礎(chǔ)是《物權(quán)法》，而《物權(quán)法》在性質(zhì)上歸入于私法。由此產(chǎn)生的問題是，公民、法人或者其他組織因不動產(chǎn)***引起的爭議究竟是提起行政訴訟還是民事訴訟？原《物權(quán)法》本身并沒有給出一個明確的答案，學(xué)理上也有爭議。2010年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理房屋***案件若干問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對房屋***機構(gòu)的房屋***行為以及與查詢、復(fù)制***資料等事項相關(guān)的行政行為或者相應(yīng)的不作為不服，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”根據(jù)這一條的規(guī)定，最高人民法院將“房屋***行為”界定為行政行為，并納入了行政訴訟的受案范圍。但是，公民、法人或者其他組織對于作為“房屋***行為”基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系發(fā)生爭議并據(jù)此提起行政訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)告知其應(yīng)當(dāng)先通過民事訴訟解決該民事爭議，然后再通過行政訴訟解決不動產(chǎn)***行為的合法性問題。為此，該解釋第8條又規(guī)定：“當(dāng)事人以作為房屋***行為基礎(chǔ)的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系無效或者應(yīng)當(dāng)撤銷為由，對房屋***行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計算在行政訴訟起訴期限內(nèi)；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟。”2015年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第1條規(guī)定：“因不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬，以及作為不動產(chǎn)物權(quán)***基礎(chǔ)的買賣、贈與、抵押等產(chǎn)生爭議，當(dāng)事人提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法受理。當(dāng)事人已經(jīng)在行政訴訟中申請一并解決上述民事爭議，且人民法院一并審理的除外。”根據(jù)這一條規(guī)定，不動產(chǎn)***行為是被排除在民事訴訟之外的。可見，多年來最高人民法院對不動產(chǎn)***行為爭議應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟解決的法政策態(tài)度一直是穩(wěn)定、一致的。

程嘯：不動產(chǎn)***行為是一種程序性行政行為

不動產(chǎn)***中既有當(dāng)事人的民事行為，又有***機構(gòu)的行政行為，不宜將不動產(chǎn)***籠統(tǒng)地界定為民事行為或行政行為。如果只是考察不動產(chǎn)***機構(gòu)的***行為的性質(zhì)，則該行為性質(zhì)屬于行政行為。但是，它既非行政確認(rèn)行為，更非行政許可行為，而是一種特殊的行政行為。

1.不動產(chǎn)***的根本目的是貫徹物權(quán)的公示與公信原則，而非其他。盡管不動產(chǎn)***事務(wù)是由國家公權(quán)力機關(guān)來負(fù)責(zé)的，但這絕不意味著，***就是一種單純的行政管理活動。我國《物權(quán)法》之所以在第二章第一節(jié)專節(jié)規(guī)定不動產(chǎn)***，也并非僅僅是為了行政機關(guān)更好地對不動產(chǎn)物權(quán)的變動進行管理和干預(yù)。同樣，不動產(chǎn)***也不意味著行政機關(guān)有權(quán)力確認(rèn)不動產(chǎn)物權(quán)的歸屬和內(nèi)容。誠如有的學(xué)者所言：“***機關(guān)的性質(zhì)并不能決定***行為的公示性質(zhì)，因***機關(guān)為行政機關(guān)即稱***行為屬于行政行為，因***機關(guān)為司法機關(guān)即稱***行為屬于私法行為”，都是錯誤的。“當(dāng)事人權(quán)利保護通過權(quán)利公示得以實現(xiàn)，但權(quán)利公示并不必然要求行政機關(guān)的介入”，因此***與行政行為并無必然的聯(lián)系。不動產(chǎn)***在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)看作是不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示***，是國家為維護不動產(chǎn)物權(quán)交易的安全與快捷而提供的一種公共服務(wù)。這種服務(wù)可以（如大多數(shù)國家那樣）由行政機關(guān)來提供，也可以（如德國那樣）由司法機關(guān)來提供。在我國，受歷史傳統(tǒng)影響，不動產(chǎn)***一直是由行政管理機關(guān)負(fù)責(zé)，而且不動產(chǎn)***也確實為***的行政管理奠定了基礎(chǔ)、提供了便利。但如果以此為由，否認(rèn)不動產(chǎn)***的本質(zhì)在于公示，而將之看成是單純的行政管理手段，甚至據(jù)此認(rèn)為***是行政機關(guān)對民事主體的不動產(chǎn)物權(quán)這一基本的民事權(quán)利的確認(rèn)或授予，顯然是錯誤的。這種觀點不僅“在法理上和實踐上否定了物權(quán)只能來源于民事主體自己創(chuàng)造的本質(zhì)、交易中的物權(quán)本來只是民事主體自己的權(quán)利的本質(zhì)”,損害了民事主體的權(quán)利，對當(dāng)事人意思自由進行了不正當(dāng)干預(yù)，而且會使大量的行政管理職能被不適當(dāng)?shù)馗郊釉?**制度上，違背不動產(chǎn)***的本質(zhì)，扭曲其功能。

2．不動產(chǎn)***機構(gòu)的***行為屬于行政行為，但此種行政行為屬于程序性行政行為而非行政確認(rèn)行為。在我國，依據(jù)《物權(quán)法》和《不動產(chǎn)***暫行條例》的規(guī)定，不動產(chǎn)***由不動產(chǎn)所在地的縣級人民***不動產(chǎn)***機構(gòu)辦理，其依據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限和程序進行***，不能超出法定的權(quán)限或違反法定的程序，否則不僅其行為會被確認(rèn)違法或被撤銷，不發(fā)生相應(yīng)的法律效力，并且可能要因此承擔(dān)行政賠償責(zé)任。因此，不動產(chǎn)***行為在我國法上當(dāng)然屬于行政行為，但這種行政行為并非行政確認(rèn)行為，其既不能確認(rèn)民事實體法上的不動產(chǎn)物權(quán)，也不會導(dǎo)致行政法上的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生或消滅。

尹飛：不動產(chǎn)***本質(zhì)上為行政行為

1.不動產(chǎn)***行為是不動產(chǎn)***機構(gòu)的行為。一方面，不能無視***機構(gòu)在不動產(chǎn)***行為中的主體地位，否則無法解釋***制度存在的必要性。另一方面，***機構(gòu)是***行為的唯一主體。雖然依申請***是不動產(chǎn)***制度的基本原則，但這不意味著可以將完整的不動產(chǎn)***割裂為當(dāng)事人的申請和***機構(gòu)的審核兩個階段甚至兩個行為。否則，所有依申請而啟動的行政行為都將面臨這一問題。在因法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動中，顯然存在當(dāng)事人之間就不動產(chǎn)物權(quán)變動達成合意的過程，這一合意顯然也屬于民事活動，但其需要轉(zhuǎn)化為行政法上的***申請、或者說至少具備行政法上的***申請的形式，方可啟動***程序。在申請之后，無論是受理還是審核，都是不動產(chǎn)***機構(gòu)在進行行為；尤其是不動產(chǎn)***行為最終體現(xiàn)為***機構(gòu)在***簿上予以記載或者不予記載，更是***機構(gòu)依法行使權(quán)力的結(jié)果。在整個***過程中，申請人只是行政相對人而已，其在提交***申請之后，并無參與或者共同參與行政決定的余地，只是在不服最終的行政決定的情況下，有權(quán)依法申請相應(yīng)的救濟。因此，不動產(chǎn)***行為本質(zhì)上是不動產(chǎn)***機構(gòu)的行為。

2.***機構(gòu)性質(zhì)上為公權(quán)力機關(guān)。“不動產(chǎn)***機構(gòu)是旨在服務(wù)公眾而非謀求私利的公共部門，這在比較法上是普遍規(guī)律。”《物權(quán)法》起草至今，在筆者閱讀的范圍內(nèi)，我國學(xué)者均認(rèn)為不動產(chǎn)***應(yīng)當(dāng)由國家機關(guān)進行，這主要是考慮到不動產(chǎn)***簿的公信力需要國家機關(guān)的公信力予以加持；尤其在我國社會中介機構(gòu)發(fā)育不健全、公信力不足的情況下，借用***機關(guān)的公信力旨在實現(xiàn)民法上公示效果，更是顯得尤為必要。

3.現(xiàn)行法完全肯認(rèn)了***行為的行政行為性質(zhì)。從《物權(quán)法》的規(guī)定來看，雖然其賦予了民法上的法律效果，究其本質(zhì)，仍然是將***作為行政行為來對待的：首先，《物權(quán)法》明確了不動產(chǎn)統(tǒng)一***的要求，強調(diào)統(tǒng)一***的范圍、***機構(gòu)以及***辦法由法律、行政法規(guī)規(guī)定，尤其是第10條明確規(guī)定，“不動產(chǎn)***，由不動產(chǎn)所在地的***機構(gòu)辦理”，這就授予了***機構(gòu)進行***行為的權(quán)力。其次，《物權(quán)法》對***的基本程序進行了規(guī)范，對不動產(chǎn)***導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動、對抗或者宣示的法律效力進行了規(guī)定。第三，《物權(quán)法》第13條明確禁止***機構(gòu)超出***職責(zé)范圍進行行為，也體現(xiàn)了***行為作為行政行為的本質(zhì)。因為對于公權(quán)力的行使而言，法無授權(quán)即為禁止。如果逾越了法定權(quán)限或者違反了法定程序，其行為就應(yīng)當(dāng)被宣告無效或者被撤銷。從這些規(guī)范來看，***機構(gòu)作為行政機關(guān)，其權(quán)力來自法律的賦予，行使權(quán)力也要遵循法定的程序，體現(xiàn)的是依法行政的要求。在得到法律授權(quán)的情況下，***機構(gòu)的***行為才能發(fā)生設(shè)權(quán)、對抗或者宣示效力，而其他行政機關(guān)沒有得到這種授權(quán)，自然無權(quán)辦理不動產(chǎn)***。此外，從實務(wù)中對***錯誤賠償采取的行政訴訟、國家賠償?shù)染葷绞絹砜矗矊⒉粍赢a(chǎn)***視為行政行為。

王亦白：不動產(chǎn)***兼具公法屬性與私法屬性

對于不動產(chǎn)***，既要肯定其私法屬性，但也不能忽視其公法屬性，將其視為具有私法和公法雙重屬性更為適宜，并且還應(yīng)有所側(cè)重。闡述不動產(chǎn)***私法屬性時，關(guān)注點主要在***與否的結(jié)果，但從行為過程乃至行為起因來看，其私法屬性亦是十分明顯的。

一方面，***申請對于***程序啟動及推進具有重要意義。我國《物權(quán)法》和《不動產(chǎn)***暫行條例》確立了“依申請***”的原則，體現(xiàn)了民事自決和尊重申請人意愿：除少數(shù)***依囑托或依職權(quán)啟動外，當(dāng)事人的申請是啟動***程序的原因；是否申請***以及何時申請***應(yīng)由當(dāng)事人自行決定，***機構(gòu)不為申請確定期限；***申請界定了***機構(gòu)的活動范圍，***機構(gòu)不能超越該范圍從事活動；只要***尚未完成，申請人就可以撤回。另一方面，不能離開起因孤立地看待***行為。萬事萬物都有其根源，將不動產(chǎn)***界定為行政確認(rèn)行為，那么所要確認(rèn)的對象就是***之起因，有學(xué)者將其稱為“***基礎(chǔ)關(guān)系”，有學(xué)者稱為“原因行為”，筆者參照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔2016〕第5號，以下簡稱“物權(quán)法司法解釋一”）有關(guān)用語，稱為基礎(chǔ)民事法律關(guān)系。八種***類型除查封***外，誘發(fā)***的起因都是基礎(chǔ)民事法律關(guān)系；即使是查封***，需***機構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的也多是民事糾紛所致。因此私法屬性貫穿不動產(chǎn)***之始終，從***起因到程序啟動，從***過程到***結(jié)果；在以物權(quán)***為核心的不動產(chǎn)***中，私法屬性更是直接體現(xiàn)在***目的實現(xiàn)和***功能發(fā)揮上。

與此同時，由于不動產(chǎn)***機構(gòu)屬于行政機關(guān)，實施著依法賦予的行政職權(quán)，行政確認(rèn)可謂是不動產(chǎn)***的外觀表征，私法自治的目的也需借助公權(quán)力介入來成就和實現(xiàn)，***的公法屬性不容忽視。然而，考慮到不動產(chǎn)***畢竟主要基于物權(quán)變動的需求而產(chǎn)生，所追求的最終效果確認(rèn)、保護、公示不動產(chǎn)物權(quán)，***本身對私權(quán)利的介入是有限度的，私法屬性應(yīng)當(dāng)是不動產(chǎn)***的本質(zhì)。并且，不動產(chǎn)***的私法和公法效力聯(lián)系密切，也充分體現(xiàn)了其公法屬性的工具價值，***的確定力是***簿推定力的效力延伸，從對不動產(chǎn)權(quán)利的正確性推定，發(fā)展成對***機構(gòu)和相對人的拘束力：***的公定力是***簿公信力效力的加強，用***機構(gòu)的公權(quán)力及其背后的國家權(quán)威為私權(quán)利“背書”。因此，在不動產(chǎn)***所具有的私法和公法雙重屬性中，私法屬性是內(nèi)核和本質(zhì)，居于首要地位。公法屬性是外觀和形式，居于次要地位。“物權(quán)法司法解釋一”第1條雖然劃定的是不動產(chǎn)***糾紛處理的民事訴訟和行政訴訟的邊界，但從其將大部分不動產(chǎn)物權(quán)***糾紛劃入民事訴訟、以“除外”來表述行政訴訟附帶民事訴訟看，恰是佐證了不動產(chǎn)***的法律屬性。

問題二：不動產(chǎn)***的效力問題

崔建遠：不動產(chǎn)***具有《民法典》所確立的公信力

《民法典》第216條第1款前段賦予不動產(chǎn)物權(quán)***具有公信力，其意義在于，不動產(chǎn)物權(quán)變動既以***為公示***，即使此類表征與真實的權(quán)利不符，對于信賴物權(quán)表征而為交易之人，法律仍然承認(rèn)其具有與真實物權(quán)狀態(tài)相同的法律效果，以為保護。該項原則即為公信原則，這種法律效力就是公信力。該條第1款前段即為其法律根據(jù)。

不動產(chǎn)物權(quán)以***為其公示***，法律可以就此止步，不賦予***以絕對的效力。至于***是否準(zhǔn)確地反映了真實的不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，法律不打保票。這或暗或明地告訴人們，不動產(chǎn)***簿的記載不一定正確，不得/不宜完全信賴該記載，與***名義人***時，欲保自己不因***錯誤而受損失，需要做進一步盡職調(diào)查，只在有充分、確鑿的證據(jù)證明該***為正確時，才與***名義人交易，方可支付對價。日本民法就奉行此道。這雖然符合實事求是的原則，注重保護真實的物權(quán)人，但是，交易相對人勢必投入相當(dāng)?shù)娜肆Α⑽锪ΡM職調(diào)查***的不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系是否就是真實的不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系，以免因***的物權(quán)人對不動產(chǎn)沒有處分權(quán)而使交易相對人不能取得該不動產(chǎn)物權(quán)，從而遭受損失。鑒于盡職調(diào)查耗時、費力，使交易成本大為增加；特別是，有些場合無法盡職調(diào)查。其結(jié)果是大大挫傷了人們進行交易的積極性，制約了財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，降低了社會價值。為改變這種局面，包括德國民法在內(nèi)的一些立法例為了交易安全，及滿足效率原則的要求，賦予不動產(chǎn)物權(quán)的***以絕對的效力，保護信賴此類***的善意相對人，在此類***所彰顯的不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系與真實的不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系不一致的情況下，固定了基于此類***所為的不動產(chǎn)物權(quán)變動的關(guān)系，由善意取得制度配合，使善意的交易相對人取得該不動產(chǎn)物權(quán)。這就是公信原則/公信力得以確立的機理。

章劍生：不動產(chǎn)***產(chǎn)生面向私法的效果——公信力，不構(gòu)成行政法上的法律效果

不動產(chǎn)“***制度，在形式上，是為不動產(chǎn)交易，尤其是為不動產(chǎn)所有權(quán)交易而設(shè)的程序性質(zhì)的制度”。在世界范圍內(nèi)，不動產(chǎn)***制度主要有契據(jù)***制、權(quán)利***制和托倫斯***制三種。我國《物權(quán)法》采權(quán)利***制，即不動產(chǎn)一旦***，***名義人就獲得不動產(chǎn)權(quán)利的確認(rèn)，并且國家擔(dān)保這種權(quán)利確認(rèn)的正確性，此即為***的公信力。如上所述，在性質(zhì)上不動產(chǎn)***行為屬于（表示性的）行政事實行為，沒有（表意性的）行政決定那樣的法效力，作為行政事實行為的不動產(chǎn)***“公信力”是由《物權(quán)法》所賦予的。因為，“行政***的法律效果產(chǎn)生于法律的直接規(guī)定，而非行政權(quán)的作用使然，自然不構(gòu)成行政法上的法律效果”。以下兩個基礎(chǔ)可以支持不動產(chǎn)***行為的公信力：

1.規(guī)范基礎(chǔ)。《物權(quán)法》第14條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、***和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)***的，自記載于不動產(chǎn)***簿時發(fā)生效力。”基于這一法規(guī)范，在面向第三人時，這一“***簿”因其背后有國家擔(dān)保而產(chǎn)生一種公信的法效果，保證了不動產(chǎn)交易秩序穩(wěn)定、有序。“不動產(chǎn)***之公信力乃***制度之后盾和保障，其通過‘將錯就錯’之技術(shù)手段來實現(xiàn)這一功能。而法律之所以‘將錯就錯’，皆因第三人‘信以為真’。”正如學(xué)者所言：“從***所產(chǎn)生的效力來看，***行為是產(chǎn)生私法效果的行為，***的首要意義在于物權(quán)變動的公示及公信，相對人及利害關(guān)系人均可查閱***簿冊，并且任何人均可相信***權(quán)利而為交易。”

2.行為基礎(chǔ)。不動產(chǎn)***行為就其內(nèi)容而言，是不動產(chǎn)***機構(gòu)依法將不動產(chǎn)權(quán)利歸屬和其他法定事項記載于不動產(chǎn)***簿的行為。原則上，它是基于相關(guān)當(dāng)事人的申請，不動產(chǎn)***機構(gòu)依職權(quán)對其提供的材料進行查驗、實地查看后作出的行為。如前所述，它是行政法上的事實行為，《物權(quán)法》以立法的方式賦予其一種面向私法的法效果：公信力。

王亦白：不動產(chǎn)***兼具公法效力與私法效力

1.不動產(chǎn)***的公法效力

就***行為而言，有的學(xué)者認(rèn)為：“其效力包括公定力、確定力、拘束力。”筆者認(rèn)為，拘束力應(yīng)當(dāng)是行政行為效力的概括描述，其他效力均屬由其衍生而來的子效力，不宜單獨列出；同時，從不動產(chǎn)***行為的內(nèi)部影響、外部影響兩方面進行分析，不動產(chǎn)***所具有的公法效力應(yīng)當(dāng)主要是確定力和公定力。

一是確定力。不動產(chǎn)***的確定力就是指不動產(chǎn)***一旦完成，就對相對人和***機構(gòu)產(chǎn)生法律效力，相對人不能隨意對其效力提出爭議，***機構(gòu)自身也受到不能任意撤銷***行為的限制。一方面，可謂之“不可爭力”，即***行為的相對人除非具有法定理由并依法定程序，不得隨意要求變更、撤銷或廢止已生效的不動產(chǎn)***行為；另一方面，可謂之“不可變力”，原則上***機構(gòu)不得隨意撤銷***，或者只有在特定條件下才允許***機構(gòu)撤銷***。賦予不動產(chǎn)***確定力的原因在于：盡管***僅僅是對不動產(chǎn)物權(quán)及其他法定事項的證明與確認(rèn)，但在相對人通過申請對個人意志真實性作出承諾后，***機構(gòu)通過公權(quán)力的介入體現(xiàn)出行政意志，就必須要讓***行為對參與各方產(chǎn)生拘束力。唯其如此，不動產(chǎn)***才真正產(chǎn)生行政確認(rèn)的效力。

二是公定力。行政行為的公定力實質(zhì)上是一種假設(shè)的法律效力，它所享受的是整個社會對行政行為的法律保護，它是一種對世的法律效力。由于不動產(chǎn)***旨在維護交易秩序和交易安全，因而其法律效力必須外部化，通過賦予***行為及于第三人的特定效力，保證***的實效性、穩(wěn)定性和公共性。不動產(chǎn)***公定力的作用在于，通過法律上擬制的、推定的法律效力，向社會作出有公權(quán)力保障的***可信賴的承諾，從而對社會產(chǎn)生拘束性，避免引起交易秩序混亂、交易安全無法保證的局面。即：無論不動產(chǎn)***實際上是否合法有效，一經(jīng)作出都應(yīng)當(dāng)被推定為合法有效；即使***內(nèi)容真的有錯誤亦不可隨意否定，非經(jīng)撤銷或宣告無效，仍應(yīng)被任何人尊重、服從，***內(nèi)容也應(yīng)視為真實的、合法的及可信賴的。從本質(zhì)上講，不動產(chǎn)***的公定力是確定力從內(nèi)部關(guān)系向外部關(guān)系的延伸，為保護社會公眾的信賴?yán)嫣峁┝酥贫缺Ｕ稀?/p>

2.不動產(chǎn)***的私法效力

綜合來看，不動產(chǎn)***一直扮演著公示不動產(chǎn)物權(quán)的共同角色，債權(quán)***中的***直接關(guān)系權(quán)利人本人的利益；意思主義下，由于未經(jīng)***不能對抗第三人，權(quán)利人一般也會選擇申請***，***也間接關(guān)系到本人的利益；即使是非基于法律行為的物權(quán)變動，由于經(jīng)***方可處分不動產(chǎn)，也會迫使權(quán)利人先行***，從而實現(xiàn)物權(quán)公示。上述在物權(quán)法層面對不動產(chǎn)***角色的認(rèn)識，所關(guān)注者都是***與否的事實狀態(tài)，往往通過***結(jié)果之最終載體即不動產(chǎn)***簿來展現(xiàn)。

不動產(chǎn)***簿的概念不能局限于不動產(chǎn)物權(quán)***，而應(yīng)結(jié)合《不動產(chǎn)***暫行條例》第2條闡述，是指不動產(chǎn)***機構(gòu)依法***的用于記載不動產(chǎn)權(quán)利歸屬和其他法定事項的專門簿冊，其法律特征具有官方性、統(tǒng)一性、確定性、公開性、永久性以及在不動產(chǎn)***制度中處于樞紐與核心地位。更重要的是要闡明不動產(chǎn)***簿與不動產(chǎn)***之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為，前者是結(jié)果結(jié)論，后者是行為過程；前者為靜態(tài)，后者為動態(tài)。物權(quán)法層面重視的是靜態(tài)的***結(jié)果；在此意義上，不動產(chǎn)***簿具有重要的私法效力。

關(guān)于不動產(chǎn)***簿的效力，筆者認(rèn)為，從不動產(chǎn)物權(quán)***角度看，***簿的效力主要包括推定力和公信力。一是推定力，又稱權(quán)利正確性推定。《物權(quán)法》第16條第1款的規(guī)定，可以引申解釋為“不動產(chǎn)***簿關(guān)于權(quán)利狀態(tài)的記載”是“物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”，亦即包含著權(quán)利正確性推定的意思；該效力主要發(fā)生在***名義人和真實權(quán)利人之間，將***名義人推定為真實權(quán)利人，從權(quán)利角度又可分為積極推定和消極推定，即已經(jīng)***在***簿上的權(quán)利存在，已經(jīng)在***簿上被注銷的權(quán)利不存在。二是公信力，一般是指不動產(chǎn)***簿對交易第三人所具有的真實、可信的效力，即使存在著錯誤，所記載的內(nèi)容也應(yīng)視為真實，否則不能消除第三人對交易安全的顧慮；公信力與推定力一脈相承，均依據(jù)《物權(quán)法》第16條第1款而產(chǎn)生，但效力發(fā)生范圍主要在***名義人與交易第三人之間，不能及于真實權(quán)利人；體現(xiàn)了物權(quán)法優(yōu)先保護以第三人為代表的社會公眾利益的價值，甚至不惜犧牲真實權(quán)利人的利益。此外，就其他***類型看，除了查封***類同于***機構(gòu)對司法機關(guān)的協(xié)助執(zhí)行行為而顯得公法屬性較強外，更正***、異議***、預(yù)告***等也都圍繞不動產(chǎn)相關(guān)權(quán)利展開，著眼于保護真實的或未來的不動產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，具有相當(dāng)之私法屬性。

【文獻來源】

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劉貴祥，吳光榮：《關(guān)于合同效力的幾個問題》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2021年第6期。

崔建遠：《中國民法典所設(shè)不動產(chǎn)物權(quán)***之我見》，載《法學(xué)雜志》2020年第9期。

章劍生：《行政不動產(chǎn)***行為的性質(zhì)及其效力》，載《行政法學(xué)研究》2019年第5期。

章劍生：《作為介入和擴展私法自治領(lǐng)域的行政法》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第3期。

程嘯：《不動產(chǎn)***法研究（第二版）》，法律出版社2018年版。

尹飛：《不動產(chǎn)***行為的性質(zhì)及其展開——兼論民法典編纂中不動產(chǎn)***制度的完善》，載《清華法學(xué)》2018年第12期。

王亦白：《論不動產(chǎn)***的私法和公法雙重屬性》，載《行政法學(xué)研究》2018年第1期。

編輯：康齊賢蘆佳琪

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