【基本案情】
被告馬某琢之妻梁某蓉于2015年7月17日與西安博盛汽車(chē)租賃有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱：“西安博盛公司”）簽訂了“西安租車(chē)特許經(jīng)營(yíng)加盟合同書(shū)”，成立了西安博盛汽車(chē)租賃有限責(zé)任公司鎮(zhèn)巴分公司，于2015年8月7日由總公司決定注銷(xiāo)，同時(shí)經(jīng)西安博盛公司股東會(huì)議決定在鎮(zhèn)巴縣設(shè)立“鎮(zhèn)巴縣博盛汽車(chē)服務(wù)有限公司”，（以下簡(jiǎn)稱：“鎮(zhèn)巴博盛公司”）并由該法人全權(quán)負(fù)責(zé)該地區(qū)的相關(guān)業(yè)務(wù)。營(yíng)業(yè)期限為：長(zhǎng)期，經(jīng)營(yíng)范圍為：汽車(chē)租賃、二手車(chē)交易咨詢服務(wù)。梁某蓉于2017年9月22日與陜西博盛匯通汽車(chē)租賃有限公司（以下簡(jiǎn)稱“陜西博盛公司”）簽訂了“特許加盟合同”。其內(nèi)容及業(yè)務(wù)與西安博盛公司簽訂的“特許加盟合同”相同。被告馬某琢給單位同事丁某清介紹宣傳稱自家開(kāi)設(shè)了“鎮(zhèn)巴縣博盛汽車(chē)服務(wù)有限公司”，如有資金可投資購(gòu)買(mǎi)小轎車(chē)逐步返還利潤(rùn)，丁某清聽(tīng)后對(duì)此很感興趣，并給其胞姐丁某介紹，丁某聽(tīng)后感到有利可圖，便于2015年9月21日給馬某琢轉(zhuǎn)款12.1萬(wàn)元，付現(xiàn)金5000元，計(jì)幣12.6萬(wàn)元，馬某琢于2015年10月28日拿著一份蓋有西安博盛汽車(chē)租賃有限責(zé)任公司合同專用章的制式空白合同，在鎮(zhèn)巴縣***局辦公室，讓丁某與其簽訂了一份“汽車(chē)買(mǎi)賣(mài)合同”，其合同主要約定：丁某（甲方）所購(gòu)汽車(chē)品牌車(chē)型為：雪佛蘭牌科魯茲，顏色為黑色，車(chē)牌號(hào)為陜AC63P9，雙方約定價(jià)180432元，雙方約定分期付款周期為三年：自2015年10月28日起至2018年10月27日止，該汽車(chē)雙方約定價(jià)中的54432元，西安博盛公司（乙方）按36期分期支付給甲方，每期應(yīng)付金額為1512元。第36期結(jié)束。乙方將雙方約定價(jià)中余下款項(xiàng)126000元一次性支付給甲方，甲方將該汽車(chē)的產(chǎn)權(quán)過(guò)戶給乙方，該車(chē)車(chē)牌所有權(quán)歸乙方所有，過(guò)戶費(fèi)用雙方各承擔(dān)50%。甲方擁有該汽車(chē)分期付款期間的所有權(quán)，保證該汽車(chē)的手續(xù)齊全，沒(méi)有不良記錄和隱患，否則，造成的一切損失由甲方承擔(dān)。該車(chē)由乙方協(xié)助購(gòu)買(mǎi)，沒(méi)有不良記錄和隱患。該車(chē)輛在乙方分期付款期間，若該車(chē)出現(xiàn)盜搶或其他交通事故，如需甲方配合調(diào)查的，甲方必須積極配合相關(guān)部門(mén)的調(diào)查，乙方對(duì)該車(chē)輛有實(shí)際使用權(quán)，并負(fù)責(zé)維修、保養(yǎng)、年檢費(fèi)及認(rèn)購(gòu)車(chē)輛還款期間第二年及第三年的保險(xiǎn)費(fèi)用。乙方應(yīng)每月6日將該車(chē)輛雙方約定的月支付金額匯入甲方賬戶（每期支付款標(biāo)準(zhǔn)為1512元），首次支付款日期為2015年11月6日，共計(jì)36期。乙方承擔(dān)該車(chē)輛的一切風(fēng)險(xiǎn)。該車(chē)輛合同執(zhí)行期間，甲方不得終止合同，否則必須賠償因此給乙方造成的一切經(jīng)濟(jì)損失。乙方必須按照約定日期將每期支付金額匯入甲方賬戶。如逾期七個(gè)工作日，乙方須按當(dāng)期支付額的5%支付滯納金給甲方；如逾期超過(guò)30個(gè)工作日，甲方有權(quán)終止本合同，由乙方補(bǔ)齊實(shí)際銷(xiāo)售價(jià)的折舊差額部分。因原告丁某未與乙方見(jiàn)面簽訂合同，故要求被告馬某琢在合同上簽字擔(dān)保。馬某琢便在合同備注處注明：“鎮(zhèn)巴公司保證合同期滿乙方能夠按合同履行義務(wù)，本合同理賠事宜甲方全權(quán)委托給馬某琢代為辦理”，并簽名注明日期。該合同簽訂后，被告馬某琢便將該合同郵寄給西安博盛公司并于2015年11月4日將收到丁某的購(gòu)車(chē)款12.6萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬到西安博盛公司法定代表人楊某盈個(gè)人的銀行卡上。原告丁某于2015年11月3日將第二輛購(gòu)車(chē)款12.6萬(wàn)元轉(zhuǎn)入被告馬某琢個(gè)人農(nóng)行卡賬戶上，并于2015年11月12日在被告馬某琢之妻梁某蓉開(kāi)的門(mén)店（苗鄉(xiāng)廣場(chǎng)）簽訂了第二份“汽車(chē)買(mǎi)賣(mài)合同”，其合同內(nèi)容與第一份合同相同，只是所購(gòu)車(chē)輛車(chē)牌號(hào)及時(shí)間不同，其車(chē)牌號(hào)為陜AC56Y3，自2015年11月12日起至2018年11月11日止。該第二份合同簽訂后，被告馬某琢又將該合同郵寄給西安博盛公司，并于2015年11月12日將丁某轉(zhuǎn)入的購(gòu)車(chē)款12.6萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬到西安博盛公司法定代表人楊某盈個(gè)人農(nóng)行卡上。原告丁某將二份汽車(chē)買(mǎi)賣(mài)合同簽訂后，2個(gè)月后西安博盛公司便將購(gòu)買(mǎi)的兩輛車(chē)的***證、購(gòu)車(chē)發(fā)票、稅務(wù)發(fā)票及保險(xiǎn)單郵寄給馬某琢，馬某琢收到后，隨即交給了原告丁某保管。西安博盛公司自2015年11月6日起至2017年6月8日每期給丁某農(nóng)行的賬戶轉(zhuǎn)款1512元，共轉(zhuǎn)款20期計(jì)幣30240元；西安博盛公司自2015年12月16日起至2017年8月23日每期給丁某另一個(gè)農(nóng)行的賬戶上轉(zhuǎn)款1512元，共轉(zhuǎn)款20期計(jì)幣30240元。丁某所購(gòu)兩輛車(chē)西安博盛公司共給丁某轉(zhuǎn)款60480元。鎮(zhèn)巴博盛汽車(chē)公司成立后，梁某蓉為掛名法定代表人，未參與經(jīng)營(yíng)，實(shí)際經(jīng)營(yíng)人為馬某琢，到2017年8月23日后西安博盛公司就再未給丁某轉(zhuǎn)款了，原告丁某經(jīng)多次詢問(wèn)被告馬某琢，馬某琢均告知原告因公司暫時(shí)資金鏈斷裂，很快就會(huì)好的，直到2018年5月，被告馬某琢才告知原告丁某說(shuō)總公司人去樓空，此事與本人無(wú)關(guān)，致原告無(wú)奈，只好向法院提起訴訟，請(qǐng)求被告支付原告汽車(chē)買(mǎi)賣(mài)合同到期應(yīng)支付的下差車(chē)款29.8872萬(wàn)元（不含滯納金）。
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
1、如何界定合同的性質(zhì)；2、二被告是否應(yīng)該對(duì)原告的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，如何計(jì)算原告的損失。
觀點(diǎn)一：本案中西安博盛汽車(chē)公司在企業(yè)虧損后，人去樓空，涉嫌合同詐騙，應(yīng)遵循先刑后民的原則，民事案件中止審理，先審理刑事案件；根據(jù)雙方簽訂的汽車(chē)買(mǎi)賣(mài)合同中約定的租息，計(jì)算損失和逾期利息。
觀點(diǎn)二：本案中原告以保證合同案由追償西安博盛汽車(chē)公司的損失，先審理保證合同，再由保證人向汽車(chē)公司追索損失。原告的損失結(jié)合案件實(shí)際和簽訂的合同來(lái)進(jìn)行判定。
【評(píng)析】：
筆者同意觀點(diǎn)二。目前的汽車(chē)銷(xiāo)售市場(chǎng)上，流行兩種購(gòu)車(chē)模式，一種是傳統(tǒng)意義上的一次性支付消費(fèi)，另外一種是利用汽車(chē)金融的方式進(jìn)行車(chē)輛買(mǎi)賣(mài)，而汽車(chē)金融消費(fèi)通常又包含兩種手段，即汽車(chē)消費(fèi)貸款和汽車(chē)融資租賃。由于近幾年融資租賃業(yè)的發(fā)展壯大，融資租賃身披租賃的華麗服飾，一手持著“融資”，一手拿著“融物”，使得企業(yè)不用花費(fèi)大量資金購(gòu)買(mǎi)新型生產(chǎn)設(shè)備，僅僅根據(jù)自身的需求，按期支付少量租金，便能使用先進(jìn)生產(chǎn)設(shè)備，維持企業(yè)良好運(yùn)轉(zhuǎn)，融資租賃的出現(xiàn)給大量企業(yè)帶來(lái)了福音。本案中丁某與西安博盛汽車(chē)公司簽訂的“汽車(chē)買(mǎi)賣(mài)合同”，屬于汽車(chē)掛靠托管業(yè)務(wù)，實(shí)際上是投資理財(cái)。即個(gè)人在該公司繳納汽車(chē)車(chē)款，由公司購(gòu)買(mǎi)同價(jià)值新車(chē)交由公司租用，租用期限為當(dāng)年，三年內(nèi)個(gè)人每月會(huì)收到租金，三年后汽車(chē)返還個(gè)人或者按照合同約定由公司收購(gòu)汽車(chē)殘值，法律關(guān)系屬于汽車(chē)融資租賃合同。
汽車(chē)融資租賃合同的含義：１、融資租賃是三方當(dāng)事人參與：供貨商、出租人、承租人。２、融資租賃由兩個(gè)合同共同完成：買(mǎi)賣(mài)合同和租賃合同。３、出租人享有融資租賃物（設(shè)備）的所有權(quán)，而承租人享有的是融資租賃物的使用權(quán)。４、對(duì)于融資租賃物和供貨商的選擇權(quán)，由承租人完全承擔(dān)，出租人不必負(fù)責(zé)。
本案與一般的融資租賃合同不同在于，西安博盛汽車(chē)公司即是汽車(chē)的出賣(mài)方又是汽車(chē)的承租方，對(duì)融資租賃物和供貨商的選擇權(quán)由承租方來(lái)承擔(dān)，自然人丁某是買(mǎi)受人和出租人。西安博盛汽車(chē)公司以占有改定的方式實(shí)現(xiàn)融物與融資的目的。然而，出租方承受的風(fēng)險(xiǎn)巨大。承租方控制汽車(chē)的使用權(quán)，經(jīng)營(yíng)權(quán)，出租方難以監(jiān)督承租方的行為。產(chǎn)生虧損后，承租方人去樓空。出租方面臨巨大的經(jīng)濟(jì)損失，此時(shí)出租方向***報(bào)案，向法院起訴。就會(huì)遇到司法機(jī)關(guān)對(duì)合同性質(zhì)的界定。
西安博盛汽車(chē)公司的行為可能存在詐騙，合同是否有效的問(wèn)題。對(duì)于刑民交叉的合同，要遵循先刑后民的原則。即就是指在一個(gè)案件中，該法律行為同時(shí)違反民事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范的情況，而且該法律行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系，應(yīng)該當(dāng)優(yōu)先刑事規(guī)定。我國(guó)《合同法》第52條規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同是無(wú)效的。在刑事案件中如果犯罪行為符合刑法中合同詐騙罪構(gòu)成要件，但是民事合同的簽訂，實(shí)際上并沒(méi)有損害國(guó)家利益或社會(huì)利益，那么這類合同就是屬于可撤銷(xiāo)的合同。從維護(hù)受害人和善意第三人的利益出發(fā)，解決一般民事合同詐騙罪成立后的一般民事合同法律效力問(wèn)題的根本出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該當(dāng)是如何才能最大限度地保護(hù)受害人的利益。從維護(hù)受害人的角度出發(fā)，將此類一般民事合同理解為可撤銷(xiāo)，這樣更有利于維護(hù)當(dāng)事人的利益。因?yàn)橐话忝袷潞贤s束的是雙方當(dāng)事人的利益，一般民事合同詐騙罪發(fā)生在一般民事合同當(dāng)事人之間，受害人應(yīng)該獲得更多的法律保護(hù)。若僅以一方當(dāng)事人的刑事犯罪行為將一般民事合同宣告沒(méi)有效力，無(wú)疑剝奪了受害方基于一般民事合同要求民事法律行為人承擔(dān)民事法律責(zé)任的權(quán)利，也就失去了補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，極大地?fù)p害到了受害方的利益。嚴(yán)格地限制沒(méi)有效力一般民事合同的范圍也能有效地保護(hù)善意第三人的利益。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，一般民事合關(guān)系常常形成一個(gè)密切的關(guān)系鏈，過(guò)多地或者不適當(dāng)使一般民事合同沒(méi)有效力必然容易造成許多交易的中斷，這就會(huì)對(duì)其他一系列一般民事合同容易造成障礙，對(duì)其他一般民事合同的當(dāng)事人容易造成不一樣程度的影響。在某些情況下宣告一般民事合同沒(méi)有效力并不符合當(dāng)事人的意志，特別是對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人是不利的。
本案被告馬某琢在合同上簽字擔(dān)保。被告馬某琢在二份合同上注明并簽字的保證因約定不明，應(yīng)推定為連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。原告丁某將合同簽訂后，給馬某琢個(gè)人農(nóng)行卡上轉(zhuǎn)入購(gòu)車(chē)款25.20萬(wàn)元，雖然馬某琢收到丁某轉(zhuǎn)入的購(gòu)車(chē)款全部轉(zhuǎn)入到西安博盛汽車(chē)公司的法定代表人楊某盈的個(gè)人農(nóng)行卡上，公司也購(gòu)買(mǎi)了二輛小轎車(chē)，給原告丁某辦理了車(chē)輛入戶***在丁某個(gè)人名下，公司按合同約定給丁潔返款各20期計(jì)幣60480元即到2017年8月23日后就未返款，但其后公司嚴(yán)重違約，且西安博盛和陜西博盛公司現(xiàn)在是人去樓空，沒(méi)有實(shí)際履行能力，涉嫌合同詐騙，致使原告丁某的債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，返還的60480元可視為歸還本金。鑒于此情，為了實(shí)現(xiàn)原告丁某的債權(quán)，被告鎮(zhèn)巴博盛汽車(chē)公司、馬某琢（馬某琢實(shí)際是鎮(zhèn)巴博盛公司的負(fù)責(zé)人）可承擔(dān)先行墊付責(zé)任后，再向西安博盛汽車(chē)公司和陜西博盛匯通汽車(chē)公司進(jìn)行追償。從保證合同案由來(lái)起訴，請(qǐng)求擔(dān)保人給付合同履行不能的損失，是合法的。
合同履行不能的情況下違約損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是在合同能夠得到全部履行時(shí)的預(yù)期利益，這是受害人能得到損害賠償?shù)淖畲蠡彩呛贤怀蜂N(xiāo)后的最好彌補(bǔ)，但被撤銷(xiāo)合同的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)是要當(dāng)事人恢復(fù)到合同訂立時(shí)的情況的，合同能夠繼續(xù)履行而所獲得的利益，因些，我認(rèn)為應(yīng)該以違約責(zé)任去追責(zé)。另一方面從程序上來(lái)看，在違反效力性強(qiáng)制規(guī)范合同被判定無(wú)效，按以往先刑事后民的適用原則，當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)在案件查辦過(guò)程會(huì)被凍結(jié)、扣押，雖然我國(guó)有法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先償還正當(dāng)債務(wù)，但在私權(quán)利弱勢(shì)的當(dāng)下，受害方的利益很難得到保護(hù)，綜上，刑民交叉案件中應(yīng)該從民事欺詐認(rèn)定合同可撤銷(xiāo)，確定優(yōu)先保護(hù)受害方的原則。但還應(yīng)該注意的是結(jié)合如何判定受害方是善意還是惡意的情形，這是決定當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)優(yōu)先償還受害人利益、合同是無(wú)效還是可撤銷(xiāo)的關(guān)鍵。所謂善意，是指是否知道汽車(chē)租賃公司是有非法占有的目的來(lái)簽訂合同，不知為善意。反之則為惡意。本案中原告丁某向法院起訴，要求二被告返還按合同約定下余的利潤(rùn)，因公司涉嫌合同詐騙，公司人去樓空，丁某與西安博盛汽車(chē)公司及陜西博盛匯通汽車(chē)公司的買(mǎi)賣(mài)合同效力待定，故法院依法不予支持。法院判決被告鎮(zhèn)巴博盛汽車(chē)公司，馬某琢先行共同墊付給原告丁某購(gòu)買(mǎi)汽車(chē)款191520元。可見(jiàn)，丁某作為受害方，對(duì)西安博盛汽車(chē)公司的欺詐行為并不知情，是善意的，從維護(hù)受害方的角度出發(fā)，丁某與西安博盛公司簽訂的汽車(chē)買(mǎi)賣(mài)合同恢復(fù)到簽訂時(shí)的狀態(tài)，西安博盛公司因遲延履行債務(wù)，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因違約所造成的損失。即丁某支付的汽車(chē)價(jià)款25.2萬(wàn)，減去西安博盛公司的6.048萬(wàn)，剩余車(chē)款19.152萬(wàn)元由擔(dān)保人鎮(zhèn)巴博盛汽車(chē)公司和馬某琢先行墊付。綜上，筆者認(rèn)為類似刑民交叉案件中，就“刑事構(gòu)成犯罪，行為人之間簽訂的民商事合同是否有效”的問(wèn)題，在案件審理過(guò)程中未有證據(jù)證明受害人明知行為人實(shí)施詐騙或與犯罪行為人合謀以達(dá)到非法的目的而簽訂的合同，司法機(jī)關(guān)均不得依職權(quán)認(rèn)定合同無(wú)效。在民事上，因認(rèn)定行為人在簽訂合同時(shí)，主觀上構(gòu)成欺詐，該欺詐行為損害的是相對(duì)方或第三人的利益，決定該合同命運(yùn)的是受欺詐方，由受欺詐方來(lái)起訴解除合同或者撤銷(xiāo)合同，確認(rèn)合同無(wú)效。
陜西省鎮(zhèn)巴縣人民法院陳光德
